Hace casi cinco años, el funcionario de la SEC Bill Hinman subió al escenario en una cumbre cripto de Yahoo Finance en San Francisco y pronunció un discurso preparado que concluyó que Ethereum (ETH) no es un valor. Una nota al pie en el sitio web de la SEC aclaraba que el discurso "expresa las opiniones del autor y no necesariamente refleja las de la Comisión", pero de todos modos fue interpretado de esa manera.
El discurso de Hinman se produjo una semana después de que el entonces presidente de la SEC, Jay Clayton, dijera que la SEC no considera a Bitcoin ni a otras criptomonedas como valores, en contraposición a los tokens, Clayton dijo: "donde yo te doy mi dinero, tú te vas y haces una empresa, y a cambio de darte mi dinero yo digo 'puedes obtener un rendimiento'—eso es un valor."
Pero Gary Gensler, el actual presidente de la SEC y azote de los creadores de criptomonedas, ha dejado claro que no comparte la opinión de Hinman. Considera que "todo lo que no sea Bitcoin" es un valor. El otoño pasado, justo un día después de que Ethereum completara su fusión para convertirse en una red de prueba de participación, Gensler dijo que los tokens nativos de las redes que usan staking también parecen valores, ya que "el público inversor anticipa ganancias basadas en los esfuerzos de otros".
Y Gensler está utilizando como guía el mismo test que Hinman y Clayton usaron: una demanda de 77 años relacionada con un huerto de cítricos en Florida.
La "Prueba de Howey" se ha convertido en un infame coco para todos en el mundo cripto, y aunque la industria desearía que desapareciera, está claro que eso no ocurrirá pronto.
Hinman y Clayton ya no están en la SEC y han pasado a asesorar firmas cripto (naturalmente). Pero Howey permanece, y Gensler lo ha citado para argumentar que todo el cripto está bajo la jurisdicción de la SEC, a pesar de que hace apenas un mes, su homólogo en la CFTC dijo que ETH es una mercancía.
(Irónicamente, el discurso de Hinman en junio de 2018 se llamaba "Cuando Gary conoció a Howey", pero hacía referencia a un caso de 1985 que involucraba a Gary Plastic Packaging y que mostraba que un no-valor puede convertirse en un valor dependiendo de cómo se comercialice; Hinman no podía saber que en unos años, un Gary diferente usaría a Howey como un martillo contra toda una industria de un billón de dólares).
La esencia de Howey es que un activo se convierte en un contrato de inversión cuando se comercializa o vende con la expectativa de ganancia gracias al trabajo del vendedor o de un tercero. El huerto de cítricos en sí no era un valor, pero las acciones en el huerto de cítricos sí lo eran. Hinman argumentó que, dejando de lado la recaudación inicial de fondos de Ethereum en 2014 que generó 18 millones de dólares, la red se había descentralizado lo suficiente como para descartar las ventas actuales de ETH como ofertas de valores. Gensler no parece estar de acuerdo, pero lo más importante, y más perjudicial para la mayoría de los nuevos proyectos cripto, es que todas las otras ventas de tokens basadas en Ethereum parecen claramente valores según la definición de Howey. Los especuladores los compran con la esperanza de que el token suba en función del éxito percibido del proyecto.
¡Pero espera! ¿Y si el token se utiliza realmente en el ecosistema del proyecto y tiene utilidad más allá de la especulación de precios? No importa, como dijo Hinman en 2018 mucho antes de que Gensler apareciera: "Etiquetar simplemente un activo digital como 'token de utilidad' no convierte al activo en algo que no sea un valor". En otras palabras: llame a su token como quiera, la SEC sigue pensando que es un valor.
La gente en el mundo cripto suele decir que la SEC no ha dado "pautas claras" para los proyectos cripto, pero la verdad es que sí lo ha hecho. Su guía es la Prueba de Howey; la industria simplemente no le gusta. Gensler dijo ante el Congreso hace apenas una semana: No vienen nuevas reglas, porque "las regulaciones en realidad ya existen".
Otro problema que la gente plantea con Howey es que es demasiado antiguo como para aplicarse de manera justa en la actualidad, pero incluso Paul Grewal, el director legal de Coinbase y exjuez de California, dijo recientemente en nuestro podcast gm que el problema con Howey no es su edad: "Me encantan los precedentes legales, incluso si tienen décadas de antigüedad. Y en algunos casos, los amo aún más si tienen siglos de antigüedad. Así que no tengo ningún problema con Howey ni con ningún otro precedente simplemente por su edad".
El verdadero problema con Howey es cómo se aplica a una tecnología completamente nueva.
"Cuando se trata del funcionamiento de una tecnología basada en blockchain que sustenta la mayoría de los activos digitales, a menudo, creo, hay una confusión sobre el papel del promotor, una confusión sobre lo que impulsa las ganancias que podrían acumularse al titular de los tokens, y una confusión sobre cómo funcionan estos activos y qué utilidad real aportan a las redes", dijo Grewal. "Cuando se trata de redes que se basan en un mecanismo de consenso de prueba de participación, los tokens juegan un papel muy importante, que es asegurar que las redes estén protegidas y que las transacciones confirmadas en la red sean precisas".
Entonces, ¿siempre es justo atribuir las ganancias de un token únicamente a los esfuerzos del proyecto detrás de él? ¿Qué pasa cuando los poseedores de tokens son participantes reales en el éxito del proyecto? Esa es la distinción que muchos proyectos nuevos esperan que excluya a su token del alcance de la SEC, pero por ahora, Gensler no ha indicado que eso marque alguna diferencia para él.
Ese enfoque ciertamente no funcionó para LBRY, que argumentó que su token "funcionaba como una parte esencial de la cadena de bloques LBRY" y aún así perdió su caso contra la SEC, y lo perdió mal, como el profesor de derecho de la Universidad de Kentucky, Brian Frye, le dijo a Decrypt, "El tribunal de distrito casi se sometió por completo a la SEC... Falló a favor de la SEC en literalmente todo, sin excepciones".
La mayoría de las personas que preguntas creen que Gary Gensler está buscando un puesto más importante en el gobierno. Pero no hay garantía de que el sucesor de Gensler como presidente de la SEC no aplique también felizmente a Howey en el cripto. (Recuerde: cuando Gensler asumió el cargo, la gente en el cripto estaba inicialmente optimista porque había enseñado un curso de blockchain en el MIT; no asuma que el próximo presidente será más amigable).
Toda la industria de las criptomonedas debe enfrentarse a Howey, en lugar de esperar que simplemente desaparezca. Algunos proyectos están haciendo esto llamando a su moneda un token de gobernanza, enfatizando la participación del titular; otros, como Coinbase, están prometiendo luchar directamente contra la SEC, lo que debería ser aplaudido por la industria; muchos otros solo ofrecen su token fuera de EE. UU..
Por ahora, está claro que el entorno regulatorio actual en EE. UU. está empujando a los proyectos de criptomonedas al extranjero. Lo que suceda después con la regulación será el determinante más importante para el futuro de la innovación de Web3 en Estados Unidos. Por el momento, Howey sigue vivo y activo.